O ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE DEFEITO
THE APLICATION SCOPE OF THE PRINCIPLE OF PROHIBITON OF DEFICIT
João Paulo de Godoy Valença
RESUMO
O presente trabalho se propõe a analisar os pressupostos de aplicação legítima do princípio da proibição do defeito (Untermaßverbot), esclarecendo a forma como tais requisitos se relacionam com a autonomia e a estrutura deste princípio. Dois são os pressupostos necessários à legitima aplicação do princípio: a identificação de um dever estatal de ação e uma colisão de normas a ser harmonizada. Percebeu-se que a forma como a doutrina e jurisprudência entendem a proibição do defeito pode influenciar a interpretação desses dois pressupostos. Com isso, foram verificados reflexos sobre a autonomia do princípio enquanto instrumento de harmonização constitucional, que se impõe face à proibição do excesso (princípio da proporcionalidade) e sobre os deveres estatais de proteção. Também se perceberam reflexos na estrutura de aplicação da Untermaßverbot. A análise da colisão de normas determina, inicialmente, qual o instrumento de harmonização deverá ser aplicado e, em sendo a proibição do defeito, a forma como se enxerga a colisão normativa pode influenciar a estrutura de aplicação do princípio. Duas correntes doutrinárias se destacam: a unitária, capitaneada por Jorge Reis Novais, inspirado fortemente em Canaris e aparentemente negando que o conflito de normas seja requisito para a aplicação do princípio; e a bipartida, de Vitalino Canas, que investiga o peso abstrato das normas em colisão.
Palavras-chave
Controle de constitucionalidade. Deveres estatais de ação. Proibição do defeito. Untermaßverbot. Pressupostos de aplicação.
Texto completo
Referências
ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito democrático. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 217, p. 67-79, 1999. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47414/45316. Acesso em: 20 mar. 2019.
______. A theory of constitutional rights. Oxford: Oxford University Press, 2002.
______. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
______. On constitutional rights to protection. Legisprudence, v. 3, n. 1, p. 1-17, 2009. Disponível em: https://doi.org/10.1080/17521467.2009.11424683. Acesso em: 18 mar .2019.
BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (2. Turma). Agravo Regimental nº 745745 AGR/MG. Acórdão. Relator: Min. Celso de Mello. 02 dez. 2014. p. 4. Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal, [2014]. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4397371. Acesso em: 09 ago. 2019.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2016.
CANAS, Vitalino. O princípio da proibição do excesso na conformação e no controlo de atos legislativos. Coimbra: Almedina, 2017.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Omissões normativas e deveres de protecção. In: DIAS, Jorge de Figueiredo et. al. (Org.). Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. v. 2. p. 111-124.
CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, 2009.
______. Sobre la prohibición por acción insuficiente por omisión o defecto y el mandato de proporcionalidade. In: SIECKMANN, Jan-R. (Ed.). La teoria principialista de los derechos fundamentales. Madrid: Marcial Pons, 2011. p. 169-206.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2004. LUÑO, Antonio E. Pérez. Los derechos fundamentales. 11. ed. Madrid: Tecnos, 2016.
MACÊDO, F. M. O princípio da proibição da insuficiência no Supremo Tribunal Federal. RIDB-FDUL, Lisboa, v. 9, p. 7029-7072, 2014.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Lisboa: AAFDL, 2017.
______. Direitos fundamentais nas relações entre particulares: do dever de protecção à proibição do défice. Coimbra: Almedina, 2018. PORTUGAL. Tribunal Constitucional Português. Acórdão nº 474/02. Plenário (2. Secção). Relator: Conselheiro Bravo Serra. Lisboa, 19 nov. 2002. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020474.html. Acesso em: 09 ago. 2019.
______. Tribunal Constitucional Português. Acórdão nº 400/2011. Plenário. Relator: Conselheiro Vítor Gomes. Lisboa, 22 set. 2011. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20110400.html. Acesso em: 09 ago. 2019.
______. Tribunal Constitucional Português. Acórdão nº 274/2013. Plenário (3. Secção). Relator: Conselheiro Vítor Gomes (Conselheira Maria José R. Mesquita). Lisboa, 25 mai. 2013. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130274.html. Acesso em: 09 ago. 2019.
______. Tribunal Constitucional Português. Acórdão nº 481/2014. Plenário (1. Secção). Relator: Conselheira Maria Lúcia Amaral. Lisboa, 25 jun. 2014. Disponível em: https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20140481.html. Acesso em: 09 ago. 2019.
PULIDO, Carlos Bernal. O direito dos direitos: escritos sobre a aplicação dos s fundamentais. São Paulo: Marcial Pons, 2013.
RODRIGUES, Luís Fernando Matricardi. A proibição de insuficiência e o STF: há controle de proporcionalidade da omissão estatal? 2009. Monografia (Conclusão de formação) – Escola de Formação. Sociedade Brasileira de Direito Público, São Paulo, 2009. Disponível em: http://www.sbdp.org.br/publication/a-proibicao-de-insuficiencia-e-o-stf-ha-controle-de-proporcionalidade-da-omissao-estatal/. Acesso
em: 26 abr. 2019.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, proporcionalidade e direitos fundamentais: o direito penal entre proibição de excesso e de insuficiência. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, n. 10, p. 303-354, 2006. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2151599.pdf. Acesso em: 26 abr. 2019.
______. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.
SHUE, Henry. Basic rights. 2 ed. Princeton: Princeton University Press, 1996.
SILVA, Jorge Pereira da. Interdição de protecção insuficiente, proporcionalidade e conteúdo essencial. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 185-210. v. 2.
STRECK, Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (Übermaßverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermaßverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, v. 80, p. 303-345, 2004.